Chronique ouvrière

L’assurance de garantie des salaires (AGS) doit aussi garantir les sommes dues aux travailleurs sans papiers

vendredi 28 novembre 2008 par Claude LEVY, Patrick TYMEN

Dans la droite ligne de la politique liberticide HORTEFEUX-SARKOZY, l’assurance de garantie des salaires, créée en 1973 à la suite du conflit chez « LIP » et gérée par les ASSEDIC, fait du zèle en refusant ou en tentant de limiter sa garantie des sommes dues aux travailleurs sans papiers, salariés d’entreprises placées en redressement ou en liquidation judiciaire.

L’équation démagogique « pas de papiers égale pas de droits » tente encore d’être appliquée aux travailleurs les plus précaires parmi les précaires.

Pourtant la lecture de la notice DAJ A34 produite par les ASSEDIC n’émet aucune restriction de ce type.

Au paragraphe « Qui peut bénéficier de l’AGS ? », on peut lire :

« Vous bénéficiez du régime de garantie des salaires si vous êtes salarié d’un commerçant, d’un artisan, d’un agriculteur, d’une société de droit privée, ou d’une association ».

L’article L8252-3 du Code de Travail (L143-13-1 ancien) stipule en effet clairement que le salarié étranger mentionné à l’article L8252-1 (non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France) bénéficie des dispositions du chapitre III du titre V du livre II relatives aux assurances et privilèges de salaire pour les sommes qui lui sont dues en application de cet article).

Il s’agit notamment :

1. du paiement du salaire et des accessoires de celui-ci, conformément aux dispositions légales et aux stipulations contractuelles applicables à son emploi, déduction faite des sommes antérieurement perçues au titre de la période considérée

2. en cas de rupture de la relation de travail, d’une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire, à moins que l’application des règles figurant aux articles L 1234-5 (préavis), L 1234-9 (indemnité de licenciement), L 1243-4 (salaires jusqu’au terme du contrat en cas de CDD rompu par l’employeur hors faute grave) et L 1243-8 (indemnité de fin de CDD) ou des stipulations contractuelles correspondantes ne conduise à une solution plus favorable.

Le conseil de prud’hommes saisi peut ordonner par provision le versement de l’indemnité forfaitaire prévue au 2°.

Ces dispositions ne font pas obstacle au droit du salarié de demander en justice une indemnisation supplémentaire s’il est en mesure d’établir l’existence d’un préjudice non réparé au titre de ces dispositions, comme par exemple la perte de chance liée au refus de l’employeur de faire les démarches nécessaires auprès de la préfecture pour permettre au salarié de régulariser sa situation.

On invoquera donc utilement, si l’AGS refuse ou limite sa garantie, les dispositions qui précèdent à l’occasion du procès prud’homal.

Une difficulté pourra cependant être soulevée concernant la rédaction du nouvel article L8252-3 qui renvoie aux sommes dues en application de l’article L8252-1.

L’article L8252-3 est censé transposer les dispositions de l’article L143-13-1 qui visait les sommes dues en application de l’article L341-6-1.

Or, lors de la recodification « à droits constants » l’article L341-6-1 a été scindé en deux articles.

Le premier alinéa correspond à l’article L8252-1 et les alinéas 2 à 6 à l’article L8252-2 du NCT.

C’est ce dernier article qui fixe expressément les droits du salarié sans papiers au titre de la période d’emploi illicite.

On rappellera donc utilement en conséquence les dispositions de l’article 57 de la loi du 30/12/2006 n° 2006-1770 qui édicte le principe de recodification à droits constants et la probable « erreur ou omission matérielle » issue de la rédaction de l’article L8252-3.

Il arrive également qu’une liquidation intervienne postérieurement aux condamnations fixées par le jugement du Conseil de prud’hommes ou que l’AGS refuse, malgré la décision fixant les créances du salarié déclarées opposables, de mettre en œuvre sa garantie.

Il y aura lieu dans ce cas de saisir à nouveau le Conseil de Prud’hommes sur le fondement des dispositions des articles L621-127 et L621-128 du code de commerce

L’article L621-127 dispose que :

« Lorsque les institutions mentionnées à l’article L143-11-4 (L3253-14 et R3253-4 NCT) du Code de Travail refusent, pour quelque cause que ce soit, de régler une créance figurant sur un relevé des créances résultant d’un contrat de travail, elles font connaître leur refus au représentant des créanciers qui en informe immédiatement le représentant des salariés et le salarié concerné.

Ce dernier peut saisir du litige le Conseil de Prud’hommes.

Le représentant des créanciers, le chef d’entreprise ou l’administrateur lorsqu’il a pour mission d’assurer l’administration sont mis en cause.

Le salarié peut demander au représentant des salariés de l’assister ou de le représenter devant la juridiction prud’homale ».

L’article L621-128 du code de commerce prévoit quant à lui que :

« Les litiges soumis au Conseil de Prud’hommes, en application des articles L621-125 et L621-127 sont portés directement devant le Bureau de jugement ».

L’AGS, si elle était partie au jugement ne pourra soulever une fin de non recevoir tirée des dispositions de l’article R1452-6 du Code de travail qui institue l’unicité d’instance en matière prud’homale.

En ce qui concerne les procédures de contestation, à la suite d’un refus de garantie de l’AGS, Monsieur Philippe LAFARGE écrivait à propos de l’article 125 de la loi du 25 janvier 1985 (texte aujourd’hui inséré dans le Code de commerce sous le numéro : L621-127)

« L’instance de l’article 125 suppose que le représentant des créanciers, le chef d’entreprise ou l’administrateur, lorsqu’il a pour mission d’assurer l’administration, soit mis en cause.

Si ces parties sont mises en cause, c’est l’Institution gestionnaire du régime qui se retrouve dans ces conditions, qu’elle peut être amenée à en supporter la responsabilité.

Elle peut être susceptible de supporter les frais de la procédure, non pas parce qu’elle aurait à les prendre en charge, mais parce qu’elle en serait responsable.

Dans le cadre de l’article 125 de la loi, l’objet du litige est en effet de trancher le refus de l’institution de garantie.

Ce refus peut être une contestation de la créance elle-même, ou des conditions de garantie de la créance »

(« Procédures Collectives et Droit du travail », Philippe LAFARGE & autres, éditions NATHAN, PARIS 1990, page 85).

Dans le cadre de l’instance initiale l’AGS n’est partie qu’en sa qualité d’intervenante forcée.

Dans l’instance de l’article L621-127, l’AGS est défenderesse principale.

Il ne saurait donc y avoir violation du principe de l’unicité d’instance.

Les travailleurs sans papiers seront en conséquence fondés à demander au Conseil de prud’hommes de condamner directement l’AGS au paiement des sommes qui ont été fixées par le précédent jugement, à des dommages et intérêts pour résistance abusive et à un article 700 du CPC pour frais de procédure.

De telles pratiques de résistance au paiement des AGS n’étonneront pas ceux qui régulièrement se débattent avec les mandataires judiciaires, les représentants des créanciers, les cabinets d’experts comptables de ces professions, les AGS, pour permettre aux salariés de percevoir dans des délais raisonnables les condamnations allouées par les Conseils de Prud’hommes ou plus simplement les salaires dus après l’ouverture d’une procédure collective.

On rappellera à ce sujet, ceci pouvant expliquer cela, qu’en moins de 2 ans le patronat a obtenu la baisse de sa contribution au titre de l’assurance de garantie des salaires qui est passée de 0,45% à 0,10% de la masse salariale.

Ce taux de cotisation patronale est manifestement volontairement sous évalué.

Il doit donc être augmenté car il ne saurait être question que les travailleurs soient doublement victimes de cette situation.


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