Chronique ouvrière

Flexibilité des temps partiels : des barrières enfin réelles ?

vendredi 21 janvier 2011 par Karl GHAZI
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Cour de Cassation du 7 décembre 2010.pdf
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Dans un arrêt du 7 décembre 2010, la chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé le jugement du conseil de prud’hommes de Clermont-Ferrand qui condamne un employeur à payer les majorations dues pour heures complémentaires, même lorsqu’elles résultent de l’application d’un avenant au contrat de travail. Cet arrêt sanctionne enfin le contournement de la loi par la pratique des avenants. Trop tard ?
De nombreux articles du code du travail, issus des lois Aubry, visent à protéger les salariés à temps partiel d’une trop grande flexibilité. Parmi ces dispositions, la priorité d’embauche pour augmenter le temps travail, la majoration des heures complémentaires dans les conditions fixées par l’article L.3123-17 ou encore la réévaluation de l’horaire contractuel prévue à l’article L.3123-15.

I. Le temps partiel, arme fatale de la flexibilité

Des pratiques patronales très courantes contournent ces dispositifs protecteurs : celles visant à éviter la priorité d’embauche à temps plein a déjà été traitée dans Chronique Ouvrière (voir
K. GHAZI, « Temps partiel : longue marche vers le temps plein… », Chronique Ouvrière du 3 novembre 2008
).

Les patrons font signer des avenants à durée déterminée qui augmentent provisoirement la durée du travail à des salariés qui se sont vu imposer des contrats à temps partiel et qui cherchent à faire plus d’heures par tous les moyens. C’est une pratique particulièrement fréquente dans le commerce et les services où les salaires horaires sont au SMIC et où le salaire mensuel net d’une caissière ou d’un agent de nettoyage est en moyenne d’environ 750 euros.

Selon l’article L. 3123-17 du Code du travail, un salarié à temps partiel peut effectuer des « heures complémentaires » au-delà de son horaire contractuel dans la limite de 10%, limite pouvant être portée par accord collectif à 1/3 de la durée hebdomadaire ou mensuelle figurant au contrat. Dans ce dernier cas, les heures effectuées au-delà de 10% sont majorées de 25% (art. L. 3123-19).

Par ailleurs, lorsque, pendant une période de 12 semaines consécutives ou une pendant 12 semaines au cours d’une période de 15 semaines(…) l’horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l’équivalent mensuel de cette durée, l’horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d’un préavis de 7 jours et sauf opposition du salarié intéressé. L’horaire modifié est égal à l’horaire antérieurement fixé, auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement accompli (art. L. 3123-15).

En limitant par ce double dispositif (et par d’autres) la flexibilité des salariés à temps partiel, le législateur tentait de donner un peu de crédibilité à la fiction du « temps choisi », très en vogue dans les années 90.

Les patrons ont vite trouvé la parade : plutôt que de subir la « contrainte » des heures complémentaires, ils ont généralisé la pratique des avenants « à durée déterminée ». Cela comportait le triple avantage d’être moins limité dans le nombre d’heures, de ne pas payer de majoration pour heures complémentaires et de ne pas avoir à modifier les horaires contractuels.

Exemple :

Un salarié à temps partiel (20 heures hebdomadaires) est couvert par une convention de branche qui permet de porter les heures complémentaires à 1/3 de l’horaire contractuel. S’il travaille 26 heures, ses heures seront majorées de 25% à partir de la 23ème heure. Et si, pendant 12 semaines consécutives (ou 12 semaines sur une période de 15 semaines), il est amené à travailler 26 heures par semaine, son contrat sera porté à 26 heures hebdomadaires sous réserve d’un préavis de 7 jours et sauf opposition de sa part.

En faisant signer à ce même salarié un avenant à durée déterminée de 12 semaines modifiant l’horaire contractuel de travail, l’employeur évite tous ces « désagréments ». Il peut porter le contrat jusqu’à 34 heures hebdomadaires (bien au-delà de la limite du tiers), payées sans majoration. Il fait aussi l’économie de la prime de précarité qu’il aurait dû payer s’il avait dû embaucher un CDD pour compléter les heures manquantes. Enfin, il n’est pas contraint de modifier le contrat de travail initial à l’issue des 12 semaines, l’horaire contractuel pendant la période étant celui qui figure sur l’avenant !

II. Temps choisi et consentement du salarié : de la fiction à la réalité

Dans l’affaire jugée par le conseil des prud’hommes de Clermont-Ferrand, une salariée à temps partiel exigeait une somme au titre de la majoration de ses heures complémentaires.

Le patron rétorquait que ces heures étaient effectuées en application d’un avenant au contrat de travail, lui-même conclu dans le cadre d’une disposition de la convention collective de branche. Que, de ce fait, ces heures étaient non pas des heures complémentaires mais des « compléments d’horaire » et que ces compléments n’étaient pas soumis au régime des heures complémentaires.

Pour la Cour de cassation, toutes les heures effectuées au-delà de la durée prévue au contrat à durée indéterminée, qu’elles soient imposées par l’employeur ou qu’elles soient prévues par un avenant à durée déterminée signé par le salarié constituent des heures complémentaires, soumises aux majorations de l’article L 3123-19 du code du travail.
Cette solution est logique, qui contraint les patrons à respecter la loi et qui ne fait pas de distinction entre les heures exigées par le patron et celles apparemment consenties par le salarié dans un avenant.

En effet, si cela peut « arranger » un salarié à temps partiel de faire des heures complémentaires pour compléter sa paie, cela ne l’arrange certainement pas de perdre le bénéfice du régime attaché à ces heures (majoration, modification de l’horaire contractuel). Son consentement est donc obligatoirement forcé dès lors que, pour faire plus d’heures, il est contraint de signer un avenant à son contrat (sur la liberté du consentement dans la conclusion du contrat de travail, voir

P. Moussy « A propos de l’action prud’homale pour un « commerce équitable » de la force de travail », Chronique ouvrière du 4 janvier 2011).

III. La nouvelle panacée : le temps partiel annualisé

Les prémices de cette décision remontent au 5 avril 2006 lorsque la Haute cour considérait que, même par avenant au contrat de travail, il n’était pas possible de porter à temps plein l’horaire de travail d’un salarié à temps partiel. L’avenant à durée déterminée à un contrat à temps partiel ne se substitue pas entièrement au contrat initial : l’avenant ne peut faire disparaître ni la condition de salarié à temps partiel (interdiction de porter l’horaire à 35 heures, sous peine de requalification à temps plein du contrat initial), ni faire échec au maintien du régime des heures complémentaires calculé à partir du contrat initial.

Les conséquences pratiques pourraient être importantes : dans la plupart des commerces, comme dans le nettoyage et pour les raisons évoquées plus haut, les variations d’activité sont gérées par le recours à des avenants à durée déterminée à des contrats CDI à temps partiel. A la condition que les organisations syndicales de salariés s’en saisissent, beaucoup de salariés à temps partiel verront leur situation nettement améliorée.

Cela, d’autant que le raisonnement appliqué à cette décision semble devoir s’appliquer à la réévaluation de l’horaire contractuel prévue à l’article L.3123-15 : si toutes les heures sont prises en compte pour la détermination des heures complémentaires ou pour s’assurer qu’un salarié à temps partiel ne travaille pas à temps plein, que ces heures résultent ou non d’un avenant signé par le salarié, alors cela doit aussi valoir pour déterminer si l’horaire contractuel doit être réévalué.

10 ans après les lois Aubry, les limites posées à la flexibilité des contrats à temps partiel commencent enfin à s’imposer. Mais les patrons s’engouffrent dans d’autres brèches : celle de l’annualisation du temps partiel, par exemple, largement facilitée par les dispositions de la loi du 20 août 2008 sur la négociation collective du temps de travail et qui constitue, aujourd’hui, l’un des principaux axes patronaux pour accroître la flexibilité.


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