Chronique ouvrière

Reconstitution de la communauté de travail, on lâche rien !

lundi 14 novembre 2016 par Claude LEVY
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La moutarde va monter au nez de REBSAMEN ! Profitant de la période estivale (loi du 17/8/2015) l’ancien ministre du travail, non content d’étendre à 300 salariés la Balladurienne délégation unique du personnel, voire au-delà de 300 salariés en cas d’accord majoritaire sur suggestion de la CFDT, a balayé en 2 lignes, par l’article L2326-2 du CT, l’éligibilité des salariés de la sous-traitance dans une délégation unique du personnel où les délégués du personnel constituent pourtant la délégation du personnel au Comité d’entreprise et maintenant au Comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail.

En agissant ainsi REBSAMEN s’est assis sur le préambule de la constitution et plus particulièrement sur son 8ème alinéa "tout travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises".

C’est donc en toute logique que notre syndicat CGT-HPE a déposé une question prioritaire de constitutionnalité devant le Tribunal d’instance du 15ème arrondissement de PARIS compte tenu de l’atteinte portée aux droits et libertés garantis par la constitution et de la rupture d’égalité pour les salariés de la sous-traitance au regard de la taille de l’entreprise du donneur d’ordres, dans un litige où le PULLMAN PARIS TOUR EIFFEL refusait d’inscrire sur les listes électorales comme étant éligibles les femmes de chambre et gouvernantes de le société sous-traitante STN GROUPE.

Par jugement en date du 14 novembre 2016, le Tribunal d’instance du 15ème arrondissement de PARIS a jugé la question sérieuse et l’a transmise à la Cour de Cassation.

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L’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel dispose : « La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies :

1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;

2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux ».

Dès lors, une question prioritaire de constitutionnalité portant sur une disposition législative contestée doit obligatoirement être transmise à la Cour de cassation dès lors que les conditions suivantes sont réunies :

La disposition contestée n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;

La question posée doit présenter un caractère sérieux.

Il est démontré ci-dessous que les conditions de l’article 23-2 de la loi organique sont réunies.

1. LES DISPOSITIONS CONTESTÉES N’ONT PAS DEJA DÉCLARÉES CONFORMES A LA CONSTITUTION DANS LES MOTIFS ET LE DISPOSITIF D’UNE DÉCISION DE CONSEIL.

Une question prioritaire de constitutionnalité ne peut être posée que si les dispositions en cause n’ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution sauf changement des circonstances.

En l’espèce, l’article L2326-2 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 17/08/2015 n° 2015-994 dont il est ici question n’a jamais été déclaré conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel. En effet, cette disposition n’a pas fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité au moment de son inscription dans le Code du travail.

Elle n’a pas plus fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité transmise au Conseil constitutionnel.

Si le Conseil constitutionnel a validé dans sa décision du 7/08/2008 n° 2008-568 les dispositions de l’article L2324-7-1 excluant les salariés mis à disposition de l’éligibilité aux élections du Comité d’Entreprise, il ne l’a pas fait pour les élections de délégation unique du personnel composée des délégués du personnel, la nouvelle rédaction de l’article L2326-2 du code du travail étant issue de la loi du 17/08/2015.

2. LES DISPOSITIONS CONTESTÉES SONT BIEN APPLICABLES AU LITIGE EN COURS

Selon l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, une question prioritaire de constitutionnalité ne peut être transmise par une juridiction au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation que si « la disposition est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ». En l’espèce, la société SNC TOUR EIFFEL fonde sa volonté d’exclure les travailleurs mis à sa disposition de l’éligibilité aux élections de la délégation unique du personnel sur l’article L2326-2 du Code du travail.

Il est donc indiscutable que les dispositions contestées sont bien applicables au litige.

3. LA QUESTION POSÉE NE DOIT PAS ÊTRE DÉPOURVUE DE CARACTÈRE SÉRIEUX

Pour être sérieuse, la question prioritaire de constitutionnalité doit nécessairement être posée sur le fondement d’un droit ou d’une liberté qui est garanti par la Constitution.

Ainsi, l’article 61-1 de la Constitution précise :

« Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».

La participation par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises est garantie par le 8 ème alinéa du préambule de la constitution de 1946.

Le Conseil constitutionnel a notamment jugé dans sa décision n° 2006-545 du 28 décembre 2006 que :

« Extrait de la Décision n° 2006-545 du 28 décembre 2006 :

« Le droit prévu au 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 a pour bénéficiaires, sinon la totalité des travailleurs employés à un moment donné dans une entreprise, du moins tous ceux qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu’elle constitue, même s’ils n’en sont pas les salariés ;(..) ».

Il a réaffirmé ce principe dans sa décision n° 2008-568 du 7 août 2008 portant sur les aménagements portés à ce principe par la législation dans sa loi du 20 août 2008 à l’article L2324-17-1 du Code du travail, qui a exclu les salariés mis à disposition de l’éligibilité aux élections du Comité d’Entreprise (mais pas à celles de la délégation unique du personnel). De cette dernière disposition visée à l’article L2324-17-1 est né un contentieux sur le fait de savoir si dans une délégation unique du personnel que peut constituer l’employeur en application de l’article L2326-1 du Code du travail, les travailleurs mis à disposition qui remplissaient les conditions fixées par l’article L2314-18-1 pouvaient être éligibles. Par 2 arrêts en date des 5 décembre 2012 n° 12-13828 et 24 septembre 2013 n° 12-29439 concernant toujours le groupe ACCOR la Cour de cassation a considéré :

« Qu’en statuant ainsi alors que les travailleurs mis à disposition d’une entreprise, qui remplissent les conditions fixées par l’article L. 2314-18-1 du code du travail pour être éligibles en qualité de délégué du personnel, peuvent, à ce même titre, en l’absence de dispositions légales y faisant obstacle, être candidats à la délégation unique du personnel, le tribunal d’instance a violé les textes susvisés ; » Dès lors, c’est très certainement en raison du lobbying du groupe ACCOR (Novotel, Mercure, Pullman), que le législateur a cru devoir édicter ces nouvelles dispositions de l’article L2326- 2 du Code du travail afin de contrer cette jurisprudence.

Pourtant les dispositions prévoyant que dans les entreprises de moins de 300 salariés (dorénavant) l’employeur peut décider que les délégués du personnel constituent la délégation unique restent sur ces points inchangées :

Article L2326-1 Code du travail :

« Dans les entreprises de moins de trois cents salariés, l’employeur peut décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d’entreprise et au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Il prend cette décision après avoir consulté les délégués du personnel et, s’ils existent, le comité d’entreprise et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ».

Tout comme restent inchangées les dispositions permettant aux travailleurs mis à disposition remplissant les conditions visées à l’article L2314-18-1 (Titre I délégués du personnel) du Code du travail d’être éligibles aux élections de délégués du personnel :

« Pour les salariés mis à disposition qui remplissent les conditions mentionnées au 2° de l’article L. 1111-2, la condition de présence dans l’entreprise utilisatrice est de douze mois continus pour être électeur et de vingt-quatre mois continus pour être éligible. Les salariés mis à disposition qui remplissent les conditions mentionnées au premier alinéa choisissent s’ils exercent leur droit de vote et de candidature dans l’entreprise qui les emploie ou l’entreprise utilisatrice. »

Par ailleurs il est constant que les règles électorales à appliquer pour les élections de la délégation unique du personnel sont celles qui régissent les délégués du personnel et non celles relatives au Comité d’entreprise (Cassation sociale 9 juin 2004 n°03-60290, 26 septembre 2002 n° 01-60325 et 7 mai 2002 n°01-60671).

Le Conseil d’Etat a également jugé que les règles prévues pour les élections du Comité d’entreprise n’étaient pas applicables (8 septembre 1995 n°160301).

La délégation unique du personnel n’est pas en effet une institution nouvelle. Il s’agit seulement de conférer aux délégués du personnel les fonctions du Comité d’entreprise et dans l’affaire qui nous occupe du CHSCT.

Ses membres sont donc des délégués du personnel à compétence étendue.

Vainement est-il objecté que la circulaire DGT n°20 du 13 novembre 2008 indique que la règle de l’inégibilité prévue pour les élections du CE de l’entreprise utilisatrice s’applique aussi pour la DUP en tant qu’elle exerce les attributions du CE.

Une telle circulaire est dépourvue de valeur normative (cassation sociale 27 janvier 2004 n°02-31149 par exemple).

L’application de l’article L2326-2 aboutirait de fait à ce que les salariés mis à disposition qui remplissent les conditions légales peuvent être éligibles aux élections des délégués du personnel mais pas à celle de la délégation unique du personnel composée pourtant des délégués du personnel !

Des centaines de milliers de salariés mis à disposition dans des entreprises de 50 à 300 salariés, et de plus de 300 salariés quand un accord collectif majoritaire a mis en place la délégation unique du personnel en application de l’article L2391-1 du Code du travail, ne pourraient ainsi plus être élus délégués du personnel au sein de l’entreprise utilisatrice, en contradiction avec l’article L2314-18-1 du code du travail , ni membres du Comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail puisque le nouvel article L2326-1 édicte dans son premier alinéa : « Dans les entreprises de moins de trois cents salariés, l’employeur peut décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d’entreprise et au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.  », ce que l’employeur n’a pas manqué de faire dans son nouveau protocole d’accord.

Rien ne justifie, notamment au regard du principe constitutionnel d’égalité, particulièrement rigoureux en matière d’électorat et d’éligibilité, l’inégalité de traitement des salariés mis à disposition subie dans leur représentation dans l’entreprise utilisatrice suivant sa taille.

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Dans son avis daté du 17 octobre 2016, le Ministère Public conclue à l’absence de caractère sérieux de la question prioritaire de constitutionnalité, notamment aux motifs que le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, et range au niveau de l’intérêt général la protection de la confidentialité des informations qui sont échangées au sein des comités d’entreprise et qui n’ont pas vocation à être révélées. Force est de constater qu’une telle analyse prive tout travailleur mis à disposition, intégré de façon étroite et permanente à la communauté de travail, de la possibilité de participer par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises tel que le prévoit le 8ème alinéa du préambule de la constitution, alors même que d’autres travailleurs mis à disposition dans les entreprises où il n’existe pas de délégation unique (y compris celles de moins de 50 salariés, seuil pour créer un Comité d’entreprise) peuvent avoir des délégués du personnel élus parmi les salariés mis à disposition qui ont dans tous les cas des intérêts spécifiques à défendre auprès du donneur d’ordres.

Cette analyse créé une rupture totale d’égalité entre les salariés mis à disposition suivant la taille des entreprises où ils sont mis à disposition.

De plus, le seul fait de faire le choix en application de l’article L 2324-17-1 du CT de voter au sein de l’entreprise où l’on est mis à disposition, sans pouvoir être élu, priverait le salarié mis à disposition de la possibilité de pouvoir voter et être élu au sein de son entreprise d’origine, puisque pour pouvoir être éligible il faut d’abord être électeur ! Où est le libre choix exercé ? De fait, s’il veut être élu délégué, il n’a plus aucun choix, celui de renoncer à voter au sein de l’entreprise où il est mis à disposition.

Concernant l’obligation de confidentialité, en quoi un délégué du personnel élu parmi les salariés mis à disposition ne pourrait-il pas être astreint aux mêmes règles de confidentialité qu’un salarié de l’entreprise du donneur d’ordres ?

Comment peut-on à la fois être « intégré de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu’elle (l’entreprise) constitue, même s’il n’en est pas le salarié » sans pouvoir être astreint à une règle de confidentialité, comme le sont par exemple, en application de l’article L 4614-9 du CT, les salariés mis à disposition élus au CHSCT de l’entreprise utilisatrice, ou encore les délégués du personnel (donc potentiellement des salariés mis à disposition du donneur d’ordres) en cas de carence constatée aux élections du Comité d’entreprise : Article L2313-13 du code du travail :

« En l’absence de comité d’entreprise, par suite d’une carence constatée aux élections, les attributions économiques de celui-ci, mentionnées à la section 1 du chapitre III du titre II, sont exercées temporairement par les délégués du personnel.

Les informations sont communiquées et les consultations ont lieu au cours de la réunion mensuelle des délégués du personnel.

Un procès-verbal concernant les questions économiques examinées est établi. Il est adopté après modifications éventuelles lors de la réunion suivante et peut être affiché après accord entre les délégués du personnel et l’employeur.

Dans ce cadre, les délégués du personnel sont tenus au respect des dispositions relatives au secret professionnel et à l’obligation de discrétion prévues à l’article L. 2325-5.

Les délégués du personnel peuvent avoir recours aux experts rémunérés par l’employeur dans les conditions prévues aux articles L. 2325-35 et suivants.

Le budget de fonctionnement dont le montant est déterminé à l’article L. 2325-43 est géré conjointement par l’employeur et les délégués du personnel.

Les délégués du personnel bénéficient de la formation économique dans les conditions prévues à l’article L. 2325-44. »

Ou encore les délégués du personnel (donc potentiellement des salariés mis à disposition du donneur d’ordres) dans les établissements de moins de 50 salariés ou de plus de 50salariés n’ayant pas mis en place de CHSCT :

Article L2313-16 du code du travail

« Dans les établissements d’au moins cinquante salariés, s’il n’existe pas de comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, les délégués du personnel exercent les missions attribuées à ce comité avec les mêmes moyens et obligations que celui-ci. Dans les établissements de moins de cinquante salariés, s’il n’existe pas de comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, les délégués du personnel exercent les missions attribuées à ce comité avec les moyens attribués aux délégués du personnel.

Ils sont soumis aux mêmes obligations que les membres du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. (Sous-entendu celles de l’article L4614-9 : Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail reçoit de l’employeur les informations qui lui sont nécessaires pour l’exercice de ses missions, ainsi que les moyens nécessaires à la préparation et à l’organisation des réunions et aux déplacements imposés par les enquêtes ou inspections. Les membres du comité sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par l’employeur. Ils sont tenus au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication.) »

Enfin, la solution proposée par le Ministère public prive tout salarié mis à disposition de la possibilité de pouvoir être élu au CHSCT de l’entreprise utilisatrice dans une délégation unique du personnel.

En effet aux termes du nouvel article L2326-1 Code du travail : « Dans les entreprises de moins de trois cents salariés, l’employeur peut décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d’entreprise et au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Il prend cette décision après avoir consulté les délégués du personnel et, s’ils existent, le comité d’entreprise et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ».

Là aussi l’analyse du Ministère public créé une rupture totale d’égalité entre les salariés mis à disposition suivant la taille des entreprises où ils sont mis à disposition, alors que, jusqu’à cette nouvelle rédaction de l’article L2326-2, de jurisprudence constante, depuis un arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 1999 n°98-60629, les salariés mis à disposition dans les entreprises créant une délégation unique du personnel pouvaient être élus par le collège désignatif pour faire partie de la délégation du personnel au CHSCT de l’entreprise utilisatrice.

« Mais attendu qu’aux termes de l’article L. 236-2 (devenu L4612-1) du Code du travail, le CHSCT a pour mission de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des salariés de l’établissement et de ceux mis à sa disposition par une entreprise extérieure, y compris les travailleurs temporaires, ainsi qu’à l’amélioration des conditions de travail ; qu’en raison de la nature de cette mission, tout salarié peut être désigné en tant que membre de la délégation du personnel prévue par l’article L. 236-5 dès lors qu’il travaille dans l’établissement où le CHSCT est constitué ; »

Ces salariés mis à disposition élus au CHSCT de l’entreprise utilisatrice devaient à ce titre respecter une obligation de confidentialité et étaient tenus aux secrets de fabrication.

L’article L 4614-9 du code du travail dispose en effet que :

« Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail reçoit de l’employeur les informations qui lui sont nécessaires pour l’exercice de ses missions, ainsi que les moyens nécessaires à la préparation et à l’organisation des réunions et aux déplacements imposés par les enquêtes ou inspections.

Les membres du comité sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par l’employeur. Ils sont tenus au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication. » Compte tenu de tout ce qui précède, il n’est pas non plus acceptable que ce soit l’employeur qui ait le libre choix de voir ou non respecté le principe d’égalité, en usant ou non de la faculté que lui donne l’article L 2326-1 du code du travail de constituer une délégation unique du personnel dans son entreprise.

On vient bien là le caractère sérieux de la question posée qu’à juste titre le Tribunal d’instance du 15ème arrondissement de PARIS a décidé de transmettre à la Cour de cassation.


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