Chronique ouvrière

Liberté d’entreprendre, certes, mais qui ne nuit pas à autrui !

lundi 4 décembre 2017 par Claude LEVY

Les magistrats départiteurs du Conseil de prud’hommes de PARIS, leurs collègues du Tribunal de Grande Instance de PARIS, chambres correctionnelles, plusieurs inspecteurs du travail, sont entrés en résistance contre la jurisprudence des juges de différentes chambres sociales de la Cour d’appel de PARIS (4 pourvois en cours) qui reproduisent ce qui constitue, à notre sens, un dévoiement du code du travail, en exigeant pour allouer des dommages et intérêts pour marchandage à des femmes de chambre, équipiers, gouvernantes travaillant pour une entreprise sous-traitante qui a contracté avec une société hôtelière, que soit caractérisé une opération de prêt de main d’œuvre illicite.

Pourtant, par le truchement de cette sous-traitance qui intervient dans le cœur de métier de l’hôtellerie, à savoir le service de l’hébergement, le donneur d’ordres hôtelier pratique un marchandage, défini par l’article L8231-1 du code du travail comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit.

Aucune spécificité technique ou technologique n’est apportée par les femmes de chambre, gouvernantes, équipiers de la sous-traitance à une société qui gère un hôtel. D’ailleurs, dans de nombreux hôtels, les femmes de chambre sont directement salariées de l’hôtel.

Le préjudice est constitué notamment par la privation du bénéfice des dispositions des accords d’entreprise existant au sein de l’entreprise du donneur d’ordres ainsi que de certaines dispositions de la convention collective des hôtels cafés restaurants, plus favorable que celle de la propreté en ce qu’elle prévoit, notamment, le versement d’une indemnité nourriture égale à 2 minimum garanti par jour de travail de plus de 5h, soit 7,08 € par jour en dernier lieu, et la garantie de 6 jours fériés récupérables par an.

Un hôtelier vend principalement des chambres nettoyées par des femmes de chambre, contrôlées par des gouvernantes, tout comme un restaurateur vend des repas, élaborés par un cuisinier dont on comprendrait mal qu’il soit salarié d’une société sous-traitante !

Il apparait donc que le seul but de l’opération de sous-traitance est de permettre de fournir une main d’œuvre bon marché, flexible, dont le statut collectif est bien inférieur à celui des salariés de la société qui gère l’hôtel avec, souvent, l’octroi de primes d’intéressement et de participation dont le niveau est tiré directement du dumping social subi par les salariés de l’hébergement de la société sous-traitante.

Contrairement au prêt de main d’œuvre illicite qui doit répondre à des exigences jurisprudentielles plus importantes, le marchandage est caractérisé par les deux seuls éléments suivant :

- une opération à but lucratif de prêt de main d’œuvre (et non pas comme pour le prêt de main d’œuvre illicite, une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre - article L8241-1 Code du travail)

- un préjudice subi par le salarié de la sous-traitance en raison de la non application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail

Source « dictionnaire permanent social

Le marchandage est une pratique ancienne dont on trouve les origines au XVIIIe siècle. A l’époque, les paysans subsistent difficilement sur des propriétés émiettées. Pour pallier leur impécuniosité, ils se livrent, en plus de leur pratique agricole, à des travaux artisanaux à domicile qui leur sont confiés par les marchands ou les manufacturiers. C’est ainsi par exemple qu’au début du XIXe siècle, une part importante de la production textile est assurée par les paysans à leur domicile.

Mais ce travail à domicile va favoriser l’apparition de marchandeurs, c’est-à-dire d’intermédiaires entre le marchand ou le manufacturier et le travailleur. Ces intermédiaires sont payés à la commission et ne tirent leurs revenus que de la différence entre le prix payé par le patron et la rémunération versée au travailleur. Pour augmenter ces revenus, certains marchandeurs s’emploient alors à diminuer le taux de rémunération à la pièce versé aux travailleurs, en prétextant des malfaçons ou des retards.

Ces abus du marchandage prennent rapidement une ampleur considérable, à tel point qu’ils sont violemment dénoncés par le monde ouvrier dès les années 1840. Cela entraîne l’abolition du marchandage par un décret du 2 mars 1848. Ce texte vise l’exploitation des ouvriers par des sous-entrepreneurs ouvriers, dits marchandeurs. Il considère que cette exploitation est injuste, vexatoire et contraire au principe de fraternité et déclare en conséquence que l’exploitation des ouvriers par des sous-entrepreneurs est abolie.

À travers cette brève histoire du marchandage, on constate qu’à l’origine ce dernier n’avait absolument rien à voir avec le prêt de main-d’œuvre. Il s’agissait plutôt d’une forme de sous-traitance, à ceci près que le sous-entrepreneur n’était pas une entreprise mais un ouvrier.

Toutefois, le marchandage illicite a évolué au XXe siècle, avec la loi du 6 juillet 1973 relative à la répression des trafics de main-d’œuvre, à laquelle on doit l’actuelle définition du marchandage.

Si le marchandage n’était qu’un prêt de main-d’œuvre, pourquoi le législateur, en 1973, aurait-il maintenu le délit de marchandage, alors qu’il créait par ailleurs le délit de prêt illicite de main-d’œuvre codifié aujourd’hui à l’article L8241-1 du CT ?

Ce maintien ne peut se comprendre que si l’on considère que la fourniture de main-d’œuvre est une notion plus large que celle de prêt de main-d’œuvre, une notion qui recouvrirait aussi bien le prêt de main-d’œuvre que la véritable prestation de services effectuée au sein d’une entreprise cliente. Dans cette dernière situation, les salariés de l’entreprise prestataire demeurent sous l’autorité de leur employeur pour exécuter une tâche nettement définie.

Cette interprétation de la notion de fourniture de main-d’œuvre est confortée par les autres dispositions du Code du travail relatives au marchandage. En effet, dans le titre consacré au marchandage, après un premier chapitre qui concerne l’interdiction du marchandage, un deuxième chapitre prévoit des obligations à la charge du donneur d’ordre. Il ressort clairement des dispositions de ce chapitre que la fourniture de main-d’œuvre recouvre toutes les situations dans lesquelles une entreprise prestataire « fournit » de la main- d’œuvre à une entreprise cliente, peu important que l’autorité sur les salariés soit ou non transférée.

Par la loi n°73-608 du 6 juillet 1973 qui a créé le prêt de main d’œuvre illicite, le législateur a éliminé la nécessité de démontrer l’intention de nuire en fondant uniquement le délit de marchandage sur le préjudice causé au salarié par la non application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail.

(Extraits de la thèse du professeur Olivier Fardoux « le droit social à l’épreuve de l’extériorisation de l’emploi)

Le mot « exclusif » contenu dans l’article L8241-1 du CT sous-tend l’interdiction de se comporter comme une entreprise de travail temporaire qui ne fournit pas d’encadrement, d’outils de travail etc....etc...mais qui est tenue d’appliquer le statut collectif existant chez l’utilisateur. L’article L8231-1 du CT sur le marchandage ne reprend pas ce qualificatif « exclusif » raison pour laquelle il peut y avoir marchandage sans prêt de main-d’œuvre illicite dans une opération de sous-traitance.

La « liberté d’entreprendre » avancée par les employeurs qui s’opposerait à une condamnation au titre du marchandage ne peut aboutir aux situations de dumping social et d’exploitation éhontée constatées avec de telles opérations de sous-traitance.

En effet l’article 4 visé de la déclaration des droits de l’homme limite la liberté d’entreprendre à ce qui ne nuit pas à autrui.

Or il est évident que le marchandage nuit aux salariés par le dumping social qu’il génère !

Dans une affaire SEPHORA le Conseil constitutionnel a indiqué que l’encadrement du recours au travail de nuit ne constituait pas une violation de la liberté d’entreprendre (décision 2014-373 à QPC 8/4/2014). De même sur le repos hebdomadaire donné le dimanche (cassation sociale 12/1/2011 n°10-40055). Ces décisions ont été prises pour respecter le droit constitutionnel à la santé.

Encore plus récemment dans un arrêt du 14 décembre 2016 n° de pourvoi 16- 40242 publié au bulletin la Cour de cassation refuse de transmettre une QPC sur le forfait jours en faisant prévaloir le droit constitutionnel sur la santé par rapport à la liberté d’entreprendre.

Il doit en être de même pour le droit supérieur constitutionnel d’égalité visé à l’article 1 de la constitution française du 4 octobre 1958 : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée. »

Il est donc proposé que soit dorénavant jugé suffisant pour caractériser le marchandage, le préjudice subi par une ou un salarié travaillant pour le compte d’un sous-traitant qui intervient dans le cœur de métier du donneur d’ordres, sans apporter aucune spécificité technique ou technologique particulière.

Annexe 1

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TGI Paris 22 novembre 2017.pdf

Annexe 2

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CA Paris 14 novembre 2017.pdf

Annexe 3

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CPH Paris 17 novembre 2017.pdf

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